CRIPTOVALUTE – Inquadramento giuridico

19 Luglio 2019 -
CRIPTOVALUTE – Inquadramento giuridico

Delineato il quadro dell’attuale panorama criptomonetario ed esaminati aspetti tecnici e funzionali delle criptovalute, si esporrà adesso il loro possibile inquadramento giuridico.

SOMMARIO

L’importanza del principio della prevalenza della sostanza sulla forma

Possibile inquadramento giuridico

Conclusione

L’importanza del principio della prevalenza della sostanza sulla forma

Come esplicato in precedenza, il termine criptovaluta racchiude un universo di protocolli differenti per:

  • scopo;
  • governance;
  • funzionalità;
  • struttura tecnica.

L’inquadramento giuridico delle criptovalute risulta quindi particolarmente ostico in quanto le rigide categorie del diritto, mal si conciliano con la flessibilità dell’informatica, la quale consente di elaborare strumenti idonei ad assolvere numerosi scopi contemporaneamente e, di conseguenza, aventi natura ibrida.

Le criptovalute, in altri termini, possono rappresentare una proprietà ma conferire altresì diritti di voto, diritti patrimoniali, alla prestazione di servizi o al ricevimento di beni ecc.

Per questo la posizione assunta per prima in materia dalla SEC (United States Securities and Exchange Commission), con il Report del 25/7/2017, appare tutt’oggi una delle più valide.

La SEC, in particolare, nel valutare la riconducibilità o meno dell’attività posta in essere dalla DAO (Decentralized autonomous organization) nell’ambito del collocamento di strumenti finanziari e, conseguentemente, poter vagliare l’applicabilità della “Securities Law”, si è appellata ai principi articolati in una decisione della Corte Suprema statunitense del 1946 (caso SEC v. W. J. Howey Co), principi oggi conosciuti come il test Howey[1].  Precisamente, secondo la SEC:

  • non è necessario che l’investimento sia “monetario”, ma può essere effettuato con altra tipologia di contribuzione di valore;
  • l’investimento deve essere effettuato con un’aspettativa di profitto (che generalmente possono essere dividendi, pagamenti periodici, incremento di valore);
  • l’aspettativa di ritorno dell’investimento deve dipendere da sforzi gestionali altrui.

Come ribadito nel dicembre 2017 dal chairman della SEC[2], al momento dell’inquadramento giuridico delle criptovalute risulta fondamentale l’applicazione del c.d. “principio della prevalenza della sostanza sulla forma” dovendosi avere riguardo cioè per l’uso che in concreto viene fatto di esse e non meramente per quello prospettato dal venditore.

Negli U.S.A., tale orientamento ha determinato l’applicazione della U.S. Security Law non solo a tutte quelle ICO che enfatizzano i potenziali profitti dell’investimento derivanti dagli sforzi imprenditoriali o manageriali di terzi ma altresì ai casi in cui si cerca di enfatizzare l’uso “commerciale” del token proposto, parallelamente accentuando il potenziale di vendita su mercati secondari e prospettando così la possibilità di generare profitti da tali rivendite[3].

Possibile inquadramento giuridico delle criptovalute

Ebbene:

  • prendendo a riferimento la complessa ricerca e classificazione effettuata dall’università di Zurigo[4];
  • applicando il “principio della prevalenza della sostanza sulla forma”, dunque, attenzionando lo scopo che una criptovaluta è idonea ad assolvere;

occorre anzitutto rilevare che, ognuna di esse può fungere da mezzo di pagamento contrattuale[5] la cui validità dipende esclusivamente dall’ampiezza del network, ossia dal numero di utenti. Nell’archetipo di criptovaluta (per antonomasia) ossia di token con l’ambizione di divenire una valuta digitale globale, rientrano evidentemente Bitcoin, Ethereum, Bitcoin Cash ecc., quelle cioè fondate su una blockchain decentralizzata e pubblica, in ragione della quale non vi è alcun ente di riferimento nei confronti del quale il singolo utente possa avanzare pretese. A questo archetipo è pienamente accostabile la definizione fornita dal Legislatore italiano, nel luglio 2017: “rappresentazione digitale di valore, non emessa da una banca centrale o da un’autorità pubblica, non necessariamente collegata a una valuta avente corso legale, utilizzata come mezzo di scambio per l’acquisto di beni e servizi e trasferita, archiviata e negoziata elettronicamente[6].

I payment token nascono invece per essere utilizzati come metodo di pagamento interno ad un’applicazione (c.d. DAPP) e, dunque, risultano del tutto assimilabili alla moneta elettronica, descritta dal TUB (Testo Unico Bancario) come: “il valore monetario memorizzato elettronicamente, ivi inclusa la memorizzazione magnetica, rappresentato da un credito nei confronti dell’emittente che sia emesso per effettuare operazioni di pagamento (…) e che sia accettato da persone fisiche e giuridiche diverse dall’emittente”[7].

Questi token possono avere valore stabile (come nel caso di LIBRA[8]) o meno (come nel caso di XLM[9]), a seconda che sia posto o no un collaterale in valuta fiat o in altri beni.

In base alla specifica strutturazione del network e alle finalità perseguite, per la loro emissione e gestione in U.e. dovrebbe quindi essere necessaria la licenza:

  • bancaria[10] (come nel caso di Libra);
  • di istituto di pagamento o
  • di istituto moneta elettronica[11].

Nella categoria dei titoli di credito ex. art. 1992 c.c. possono rientrare invece:

  • gli equity token, giacché il loro scopo è conferire al titolare il diritto a guadagni sulla base del capitale detenuto, derivanti ad esempio da un’applicazione o una piattaforma;
  • gli asset token, i quali conferiscono la proprietà di un bene.

In altri termini, così come i titoli di credito – nelle varie forme di titoli cambiari, obbligazionari, prestito, partecipazione, rappresentativi di merci etitoli di legittimazione – conferiscono al possessore, previa loro presentazione, il diritto alla prestazione indicata, i token conferiscono il diritto che il distributed ledger su cui sono implementati gli ha attribuito per mezzo di smart contract[12].

Il Libra Investment Token ad esempio, secondo quanto indicato nel white paper, sarà legato ai rendimenti dei titoli di stato acquistati e conservati dalla Libra Reserve e verrà distribuito ai Funding Members della Libra Association per il contributo offerto alla gestione del protocollo.

Per i token assimilabili a strumenti finanziari o prodotti di investimento assicurativi e pre-assemblati (PRIIP, PRIP e IBIP), la disciplina applicabile è quella prevista nel TUF e nelle direttive e regolamenti emessi dall’Unione Europea.

Ciascuna delle suddette criptovalute può altresì fungere da:

  • voting token nella misura in cui conferisca diritto di voto al titolare (nelle forme indicate dall’2351 c.c.);
  • work token ossia da ricompensa per gli utenti che compiono determinate azioni o esibiscono certi comportamenti.

Un esempio è BNB, il token dell’exchange Binance, il cui possesso in un certo ammontare e per un certo periodo di tempo, conferisce il diritto ad una riduzione delle commissioni di cambio.

  • consensus token ossia come ricompensa per i nodi che garantiscono la convalida dei dati e il consenso nel network.

I bitcoin (criptovaluta) hanno anche questa funzione, in quanto il network è gestito e implementato in via diffusa, da tutti coloro che offrono la potenza computazionale dei propri dispositivi (c.d. hashrate) per validare le transazioni (attività denominata mining).

Sovente, i miner “uniscono” il proprio hashrate dando vita a un c.d. pool, al fine di avere una maggiore probabilità di validare un intero blocco di transazioni (ogni 10 minuti) e, dunque, ricevere una reward più ingente sotto forma di nuovi bitcoin.

Attualmente corrisponde a 12,5 bitcoin e, in caso di attività in pool, essi vengono suddivisi in modo proporzionale al contributo di ciascun miner.

Poiché più grande è il pool, più i guadagni di un membro sono stabili e prevedibili, quelli cinesi sono maggiormente attrattivi rispetto ad altri e ciò ne determina l’ingrandimento progressivo nel tempo.

Conclusione

Nel prossimo approfondimento verrà analizzata la disciplina che la Consob intende applicare alle ICO (Initial Coin Offering)[13] e si esporranno gli orientamenti emersi durante il periodo di consultazione pubblica avviato il 19 marzo del 2019 e conclusa il 5 giugno.

Se necessiti di assistenza o vuoi far parte del network, Contattaci.

Note

[1] Precisamente, la DAO era un’organizzazione creata su Blockchain Ethereum e caratterizzata dal fatto di non essere formalmente definita (non aveva infatti sede, né personalità giuridica, né veri e propri amministratori). Per l’avvio della DAO erano stati seguiti tutti i passaggi attualmente adottati della imprese tecnologiche su base blockchain: creazione di un sito Internet per fornire informazioni, redazione di un whitepaper in cui viene descritto il progetto, audit del codice sorgente degli smart contracts utilizzati, accordi con alcuni exchange per permettere lo scambio dei DAO token una volta acquisiti, lancio della ICO ecc.. Obiettivo della DAO era quello di raccogliere capitali (tramite lo scambio dei propri token a fronte di ETH) da investire su progetti che venivano previamente vagliati da un comitato e successivamente sottoposti alla votazione fra i possessori dei token. Nel giro di pochi mesi i fondatori della DAO erano riusciti a raccogliere circa 150 milioni di dollari, senonché, il 18 giugno 2016, veniva violato l’indirizzo in cui erano allocati gli ETH ricevuti dall’organizzazione ed in poche ore venivano trafugati circa 70 milioni di dollari. La vicenda portò al fork della Blockchain Ethereum e alla nascita di Ethereum classic.

[2] Cfr. compiutamente in CLAYTON J., SEC Chairman, “Statement on Cryptocurrencies and Initial Coin Offerings”, SEC, 2017

[3] Dall’applicazione della Securities Law deriva l’obbligo per l’ente emittente di registrare le offerte e vendite degli strumenti e, correlativamente, l’obbligo di registrazione per le exchange platforms che listano i suddetti token quali “national securities exchange”.

[4] OLIVEIRA L., ZAVALOKINA L., BAUER I., SCHWABE G. (2019), “To Token or not to Token: Tools for Understanding Blockchain Tokens”, Università di Zurigo esplicata, unitamente ad altri elementi, nell’articolo di cui alla nota 1.

[5] La prima pronuncia ufficiale in Europa è stata della Corte di Giustizia Europea – causa n. C-264/14, sentenza del 22/10/2015 (c.d. Hedquist), sebbene si riferisca specificatamene a Bitcoin.

[6] Articolo 1, comma 2 lettera qq), del decreto legislativo 21/11/2007, n. 231, come modificato dal D.lgs n. 90 del 2017 in attuazione della direttiva (UE) 2015/849 (c.d. AMLD4) relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo e recante modifica delle direttive 2005/60/CE e 2006/70/CE e attuazione del regolamento (UE) n. 2015/847 riguardante i dati informativi che accompagnano i trasferimenti di fondi e che abroga il regolamento (CE) n. 1781/2006. (17G00104) (GU Serie Gen. n.140 del 19-06-2017 – Suppl. Ord. n. 28); Decreto entrato in vigore il: 04/07/2017.

[7] Art. 1 c. 2 lett. h ter.

[8] Il token annunciato da Facebook e il cui white paper è disponibile a questo indirizzo.

[9] Il token della piattaforma Stellar Lumens, sviluppata per collegare più agilmente banche, sistemi di pagamento e persone.

[10] Cfr. BANCA D’ITALIA (2019), “Come intraprendere l’attività bancaria in Italia”

[11] Cfr. BANCA D’ITALIA (2019), “Come intraprendere l’attività di un istituto di pagamento o di un istituto di moneta elettronica in Italia”

Per un’analisi dettaglia si rimanda a SERVIZI DI PAGAMENTO.eu (2018), “Il quadro normativo degli istituti di pagamento e di moneta elettronica alla luce della nuova PSD2”

[12] Trattasi di un programma che permette al distributed ledger di effettuare automaticamente determinate azioni all’avverarsi delle condizioni predeterminate dalle parti. Non essendo previsto alcun intervento umano nelle fasi successive alla programmazione dello smart contract, esso deve essere realizzato in maniera estremamente precisa con riferimento a condizioni e relative conseguenze che ne devono scaturire (“If-this-then-that”, “se accade ciò allora succede questo”). Per un’analisi approfondita si rimanda all’articolo di cui alla nota 1.

[13] In ambito Fintech, il funding di un progetto si sostanza spesso nell’emissione di una criptovaluta e nella sua offerta al pubblico in cambio di valuta fiat (come l’euro) o altre criptovalute di “rango primario” (tipicamente Ether e Bitcoin).